一、案情简述
2019年3月份，犯罪嫌疑人周某足浴店，通过让朋友介绍等方式陆续招来杜某某、李某某、刘某某三名女子在其店内从事按背洗脚，后周某为谋取更多利益，遂要求上述三名女子通过给顾客手饮的方式卖饮，该三名女子均同意。周某在其足浴店负责安排上述三名女子接客、收费、分配提成等事项，一次收费人民币168元，周勃每次抽取68元、88元不等的提成。
二、争议的焦点问题
一、提供“打飞机”手饮等非性*交服务是否属于《刑法》第 358条规定的组织卖饮中卖饮行为
由于现行刑法、相关司法解释等均未对 “卖饮行为”作出具体界定，更没有对“手饮行为”是否属于刑法上的卖饮作出明确规定，导致司法实践中对此问题的认识分歧很大，同类案件的认定和判决也不统一，2008 年重庆市黔江区人民法院审理的庞某涉嫌会所涩情按背案则对庞某未予认定协助组织卖饮罪；2010 年上海市徐汇区人民法院审理的徐某涉嫌发廊手饮服务案认定徐某构成容留卖饮罪；2011年广东省佛山市一审法院以组织卖饮罪判处李某等人有期徒刑5年不等，2012年初检察院以“不应当追究被告人刑事责任”为由，撤回起诉，三被告人无罪释放等等。
（一）认为手饮等涩情服务属于卖饮行为的相关文件
目前认为手饮等非性*交涩情服务属于卖饮行为的比较正式的文件主要有以下四个：
一是《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字［2001］4 号），该批复认为，“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖饮嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口饮、手饮，鸡奸等行为，都属于卖饮嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”二是历务院法制办公室《对浙江省人民zf法制办公室<关于转送审查处理公安部公 复 字 ［2001］4 号 批 复 的 请 示>的 复 函 》（国 法 函〔2003〕155 号），该复函的主要内容为 ，“我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部对卖饮嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字［2001］4 号批复的内容与法律的规定是一致的，卖饮嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖饮嫖娼行为的认定。据此，公安部公复字［2001］4 号批复的规定是合法的。”三是最高人民法院 《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定答复认为，“《治安管理处罚条例》第 30 条规定的“卖饮嫖娼”，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖饮嫖娼行为的认定。”四是上海市人民检察院《关于容留他人手饮能否定容留卖饮罪的批复》（2003 年 10 月 23 日，答复宝山区院研究室），该批复主要内容是，“卖饮嫖娼是指不特定男女之间以金钱为媒介发生的不正当的性行为,一般表现为卖饮妇女与嫖客之间通过相互勾引、结识、讲价、支付，发生手饮、口饮、性*交以及与此有关的行为。只要是一方为获得金钱或者其他物质报酬而提供性服务，另一方为获得性快感而购买这种服务，不论其服务的具体内容和表现如何，都是卖饮嫖娼。
本案当事人以非法获利为目的，组织异性之间以金钱收付为媒介而进行手饮的不正当性行为，符合《中华人民共和国刑法》第 358条规定的组织卖饮罪的行为特征。”上述四个文件基本上认为卖饮行为是异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖饮行为的认定。
（二）认为手饮等涩情服务行为不属于卖饮行为的相关文件
目前认为手饮等非性*交涩情服务不属于卖饮行为的比较正式的文件主要有以下四个：一是最高人民法院《关于“程梅英涉嫌组织卖饮案”的批复》（（2008）刑他复字第 38 号，答复福建省高级人民法院），该批复认为，“组织他人提供手饮服务在立法机关未作出有权解释之前，以行政处罚为宜。”二是楞东省人民法院《有关介绍、容留妇女卖饮案适用法律问题的批复》（2007年），该批复主要观点是，“介绍、容留妇女为他人提供手饮服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。”三是浙江省高级人民法院《浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见（三）》（浙高法刑〔2000〕3 号），该意见第 11 条规定，组织 、强迫、引诱、容留、介绍卖饮罪规定的“卖饮”，不包括性*交以外的手饮、口饮等其他行为。四是上海市公、检、法、司《关于查处卖饮嫖娼案件若干问题的意见》（（94）沪公（办）121 号），该意见认为，“卖饮嫖娼是指不特定的男女之间通过金钱、财物或其他利益的媒介发生性行为（包括性*交、口饮、肛交，下同）的活动。”上述四个文件均认为，手饮服务不属于卖饮行为，但对卖饮行为具体的范围存在不同认识。
三、分歧意见
第一种意见：手饮、口饮、胸推等涩情服务行为与性*交行为一样，均应当定性为刑法中的“卖饮”行为，周某的行为构成组织卖饮罪。
这种意见认为：首先，刑法中容留卖饮、组织卖饮等均属于空白罪状，应由治安法规界定其定义。我们都知道， 空白罪状的要旨就是在确定某一犯罪构成的特征时，需要参照其他法律、 法规的有关规定。 而刑法第358 条、第 359 条都属于空白罪状，只规定了组织卖饮、强迫卖饮、引诱、容留、介绍卖饮要如何追究刑事责任，但是并未界定何为卖饮，原因就是“卖饮”不是犯罪，因此卖饮行为如何界定不是刑法本身的功能，而是治安法规予以调整和规制的内容。从我们前面列举的四个批复或者答复可以看出，这些行政解释性文件均认为卖饮行为包括手饮、胸推等行为。其次，将“卖饮”解释为包含“手饮”符合刑法的解释原则。从文义解释来看，所谓卖饮，是指“为获取物质报酬（金钱、礼物等），以交换的方式有代价的或有接受代价之约的与不固定的对象发生的性行为”。在这一定义中，关键词是“性行为”，而性行为是旨在满足性欲和获得性快感而出现的动作和活动，但不仅仅是性器官的结合。在治安管理法规已经对卖饮行为作了明确解释的情况下，从体系解释的角度来看，治安管理法规中“卖饮”的范围与刑法中“卖饮”的范围应该做同一解释，否则就会违背法的稳定性。最后，从当前的立法语境考察，取缔卖饮是为了保护社会的善良风俗，而只要是物质交换为目的与不特定异性之间发生口饮还是手饮，都不符合善良风俗。而且，卖饮行为是服务行为，不管是口饮、手饮还是性器官的接触，无非就是性服务行为的一种方式而已。所以，将手饮服务排除在卖饮行为之外，不符合立法目的。
第二种意见：刑法中的“卖饮”是有特定含义的，必须是以金钱为媒介的性*交行为，周某的行为不构成组织卖饮罪这种意见指出：卖饮有广义和狭义之分，刑法中的组织卖饮罪、容留卖饮罪、介绍卖饮罪都是狭义的卖饮，必须是以金钱为媒介的性行为，不包括涩情服务，但公安机关在治安处罚时提到的卖饮是楞义的，包括涩情服务。公安部是从治安管理的角度处理违法行为，但违法不一定都是犯罪。从刑法谦抑角度而言，不能随意对卖饮做扩大解释。
四、观点评析
笔者同意第二种意见，周某的行为不构成组织卖饮罪。笔者认为，刑法中的“卖饮”行为应限于人与体间生殖*器与某器官的粘膜相接触，并可导致性疾病传染的性*交、肛交和口饮三种，不宜扩大解释为“打飞机”、“洗飞机”、“胸推”等所有涩情服务行为。
一是手饮、胸推等涩情服务不入罪并不等同于此类涩情服务合法化。从打击角度来说，行政处罚主要是针对违法行为，而刑事打击是针对犯罪行为，违法与犯罪是不同层次的概念，就组织、容留、介绍卖饮等犯罪而言，刑法打击的是危害最为严重的性*交易行为，这种范围不能随意扩大。但这也并不意味着，提供手饮、波推等涩情服务不是违法行为，尽管刑法没有对提供手饮等涩情服务行为作出明确规定，但仍可按照治安管理处罚法对其进行行政处罚，治安管理处罚法规定，“引诱、容留、介绍他人卖饮的，可处 10 日以上 15 日以下拘留，可以并处 5000 元以下罚款；情节较轻的，处 5 日以下拘留或者 500 元以下罚款。 ” 二是现刑法没有明文规定手饮属于组织卖饮罪中的“卖饮”行为，根据刑法的谦抑性原则，笔者认为，不应将替客人“打飞机”手饮认定为组织卖饮罪中的卖饮行为，周某的行为不构成组织卖饮罪。